尹 鹏
随着当前经济体制改革和司法体制改革的逐步深化，司法工作在实现中华民族伟大复兴的历史进程中担负的职责越来越重要，司法公正和法官自由裁量权也成为社会各界普遍关注、诟病的热点焦点问题。由于我国尚未构建起法官自由裁量权行使的法律体系，相应的约束机制亦不完善，有关法官的自由裁量权，只是体现在最高法院一些司法解释及文件规定的字里行间。而在民商事的司法实践中，法官为了真正有效地解决社会矛盾，需要实现一般公正和个别公正的衡平，需要克服制定法的局限性，需要通过能动司法和智慧司法来实现法律效果和社会效果的统一，不可避免地要行使自由裁量权，这也是法律从纸面走向现实的必经之路。但是，由于目前我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境不佳等主客观原因，法官自由裁量权的不当行使和滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正和社会公平正义。因此，如何规范并限制法官的自由裁量权，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”[①]就显得尤为重要和必要。
关于法官自由裁量权，我国理论界和司法实务界还没有形成权威统一的定义。2008年中央政法委明确提出要规范法官的自由裁量权，2009年的《最高人民法院报告》有关用语说明中明确了法官裁量权的含义：是指法官在法律条文规定的范围和幅度内，结合案件的具体事实和情节提出裁判意见的权力。根据最高人民法院于2012年2月28日公布施行的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》[②]和宁夏回族自治区高级人民法院2012年7月9日施行的《关于进一步规范法官自由裁量权的管理办法（试行）》[③]的规定，民商事法官的自由裁量权：是指人民法院的法官在审理民商事案件时，根据法律规定和立法精神，秉承社会主义司法理念，运用科学方法，对主导诉讼、案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。
法官自由裁量权是将抽象的法律规范与具体的案件事实联系起来，是一种选择判断权、法律解释权。自由裁量权不是一种绝对自由的权力，而是一种相对自由的权力，受法律制度、工作机制、司法环境和法官素质等因素的影响，具有以下特征：
（一）主体特定性。我国法院组织法和诉讼法都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制，即只有合议庭和独任审判员以及审判委员会才是审判组织，其他任何组织和个人都不能代替行使审判权。院庭长对案件的把关审批是一种审判管理手段，在现阶段法官整体素质不高的情况下，有其存在的必要性，但从今后司法改革的目标和要求来看，随着法官整体素质的提高和审判管理体系的科学完善，院庭长的审批把关功能应逐渐弱化直至取消。
（二）效力特定性。法官自由裁量权解决的无论是实体问题还是程序问题，都是针对特定的案件事实而行使的，不能普遍适用。故自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。
（三）权力相对性。自由裁量权只能是相对自由的权力,它必须受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原则的限制。有法律规定时，它必须受该规定的限制，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的和诚实信用等原则的限制；另一方面，它受合理性原则的限制，即必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。
（四）价值取向性。民商事法官行使自由裁量权必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，从而保障社会公平与正义的实现。
（五）逻辑推理性。法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据与合理的理由，不仅要求符合法律原则，而且要求符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求，以达到使法律原则与案件事实相结合，最大限度地实现社会公平与正义。
民商事审判工作的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷，而法官对社会冲突与纠纷的解决负有不可推卸的责任。特别是当前正处于经济社会发展的转型期和矛盾纠纷凸现期，大量的民商事纠纷涌入法院，各种不稳定因素剧增。在法律规定存在不足的情况下，不得拒绝裁判的民商事法官必须根据法律规定、立法精神以及社会主义司法理念，科学合理地做出公正的判断和裁判，这就客观上要求赋予民商事法官自由裁量权，以便将普遍性的法律原则适用于具体、个别的案件。民商事法官自由裁量权存在的合理性有以下几点：
（一）由社会事务、社会存在的复杂多变性决定的。法律用来调整社会关系，但社会关系纷繁复杂，而且日新月异，不断变化，要使固定的法律明确、详尽地规范所有变化的社会关系既是不现实的，又是不可能的。因此，为适应复杂多样的社会生活，法官必须有一定的灵活处理纠纷的权力。
（二）是由法律自身的局限性决定的。人们在制定法律的时候不可能对所有的关系都规定得周密、详尽，也不可能对所有的事物都作出无误的调整，因而在客观上不得不留有一些余地，以便在之后根据实际需要进一步修改和完善。
（三）是实现法律效果与社会效果有机统一的必要手段。司法追求的目的是公平、正义，但如果仅仅用一个简单的条文去规范千差万别的社会关系时，表面看来也许公正，但实际上不一定公平，从整个社会来看，可能实现了绝对公平，但对于个案来说不一定公平。所以就要求法官具有一定的自由裁量权，具体情况具体分析，区分情况区别对待，以实现个别正义和个体公平。
1、诉讼程序方面。民事诉讼程序为司法者从事审判行为和当事人进行诉讼活动提供价值指引，同时民事诉讼程序又有其内在的价值标准，包括法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开等内在要求。不管是设计的如何完备的诉讼程序，对于诉讼程序的进行上有诉讼指挥权的法官来说，始终会享有一定的自由裁量权，主要包括对妨害民事诉讼者实施强制措施的选择及其严厉程度的自由裁量权、对具体法律规定方面如诉讼费用的负担等的自由裁量权、对案件管辖法院的自由裁量权以及对证据收集以及证据保全、财产保全的自由裁量权等等。这就要求法官根据正当程序的要求合法合理地行使该权力，保持法官的中立性，保障当事人的诉讼权利，维护程序的透明性，以实现程序的公正。
2、事实认定方面。事实认定以准确性为首要任务，只有在理性的指引下才能实现结果的准确性。法官对于案件事实的认定来源与对于证据的审查判断，表现为三个方面：一是对证据的证据能力的自由裁量，表现在对非法证据排除的自由裁量。二是对证据证明力的自由裁量。法官对证据证明力的自由裁量主要指对证据的证明标准的自由裁量，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。三是对举证责任分配的自由裁量。按照“谁主张谁举证”以及举证责任倒置的规定，法官有权合理分配双方的举证责任，当事人应提供证据证明有利于自己的主张，在举证不能致使案件事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需承担对自己不利的诉讼后果。
3、法律适用方面。在审判过程中，面对具体的个案，法官在法律所规定的范围内往往会面临多重选择，法官有权从这些多重选择中确定所要适用的法律并做出合理的解释：一是当法律条款之间出现前后不一、相互冲突的情形时，运用法律解释加以限制，使之符合立法的本意；二是当法律条文中所使用的语言出现多重含义时，经法律解释来确定其中一种最为确切，且适合于有关案件特定情形的具体释义；三是当立法出现明显疏漏或留有空白时，借助法律解释加以弥补；四是当出现法律对某一问题完全没有涉及，或者原有的法律因为情事的根本变化而不适用于现实情形时，法官可根据立法的意图、法律的基本原则和精神寻求和发现与此相应的法律规范。上述原则如果发生适用上的矛盾，法官应当在冲突的法律中进行价值选择和判断，从而适用最有利于实现社会公平正义的法律。
1、应当行使而不行使的情形。从法律规范的局限性看，法律有确定性规定的相对较少，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝做出裁判，这就是应当行使自由裁量权而不行使。又可分为：其一，因法无明文规定而不行使。法官不应该以法无明文规定为由拒绝审判案件，而应该按法律精神做出裁判。其二，因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。因而在这种情况下，法官应根据法的原则的规定做出决断，法官拒绝适用法的原则规定，实质上是疏于行使自由裁量权。其三，因受法外因素影响而不行使。这种情况较为复杂，从实务角度出发，因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素影响尤其是各级党政机关的干预而对应当行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。
2、不应行使而行使的情形。自由裁量权应该是在一定程序和范围内的自由裁量，而非绝对的漫无限制的自由裁量，超越法律确定性规定和法律原则的限制行使自由裁量权就属于这种情形。主要有以下几种情形：第一，超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。法律作为一种社会规范，总是向人们预示着在某种事实下会产生某种法律后果，该特定的法律事实不成就，就不能引起特定的法律后果。第二，超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如前所述，法律规范对某一法律事实引起的法律后果做了预先规定，法官应当按法律规定做出处理，违反法律有关处理的规定进行自由裁量，都是不当的。第三，违反程序进行自由裁量。法官自由裁量权的行使，应按程序进行，离开程序规定必将导致自由裁量权的滥用。
3、滥用职权错误行使。这里所说的错误行使是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致错误行使自由裁量权的情况。这种情况较为复杂，主要有以下几种情形：第一，对法律精神、原则错误理解。法律精神和原则，是立法时包含、贯彻于法律各具体规范中的立法意图或目的，法官应以这个精神、原则为指导来行使自由裁量权。法官置立法目的于不顾，或者以其它目的取代立法目的，其裁量必然是错误的。第二，法律规范错误理解。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。第三，法律规范有冲突时选择错误。法律规范的冲突是现实存在的，既有国际私法上的冲突，也有内国法的冲突，就内国法而言，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。
法官自由裁量权是一把“双刃剑”，一方面，法官离不开对事实与法律的自由裁量；另一方面，自由裁量权的行使极有可能因不当使用而导致司法腐败，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益。同时，民部事法官自由裁量权的滥用，其表象是合法，而在此掩饰下的不公正裁量实际上破坏法律面前人人平等的法制原则，破坏我国法制的统一，有损司法机关的形象及权威。因此，对民商事法官自由裁量权的行使进行规范和限制以促进严格、公正执法，实现实质正义也就势在必行。
1、以客观事实为基础原则。要科学地行使自由裁量权，必须以查明事实真相为前提和基础，这是自由裁量权行使的根本出发点。
2、合法性原则。民商事法官自由裁量权的存在、适用，必须根据法律，符合法律，不得与法律相抵触。具体而言，包括两个方面：一方面，民商事法官自由裁量权必须有法律的授权才能存在，即只能在法定范围内，依照法律规定才能实施。另一方面，民商事法官自由裁量权的行使必须符合法律规定，要遵循法定程序和正确的裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，不得违反法律明确、具体的规定。
3、合理性原则。民商事法官在行使自由裁量权时，应出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，平衡各方利益，符合事物的客观规律以及社会理性。要以政法干警核心价值观为统领，充分考虑国家政策、公序良俗、社会发展状况和公众认同度，坚持正确裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。
4、公正、公开原则。公平正义是当今社会所积极追求的最大利益，也是法律价值之所在。民商事法官行使自由裁量权，要秉承司法良知，恪守职业道德，坚持法律面前人人平等，坚持实体公正与程序公正并重，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。同时，要强化司法公开，推进阳光司法，公开裁判的过程和理由，主动接受监督，以公开促公正，以公正树公信。
5、审慎原则。要严把案件事实、程序关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果与社会效果的有机统一。
1、进一步完善现行民商事法律、司法解释及相关规定。民商事法官自由裁量权的行使是否合法、合理、经济，取决于法制的合理规范和法官的综合素质。事实上，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小；反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。一要完善民商事法律法规。在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下，已制定出的法律存在着规范不详、弹性较大、可操作性差的问题，法律空白、法律规则之间的重复和冲突也时有出现，这使得法官的自由裁量权过大过宽且随意性较大。因此，必须从立法层面予以解决。一方面要实现立法的适度超前性，扩大法律的涵盖范围，减少法官自由裁量权的比重。另一方面要提高法律的细密性，宜细则细，宜粗则粗，详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，以便法官遇见疑难案件时有自由裁量余地，使案件得到公正处理。二要加强民商事立法的解释工作。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施。为避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强立法解释工作，对民商事自由裁量权存在的一些重要问题、重要标准、重要界限进行适当解释，及时指导审判实践。三要统一和完善相关指导意见或管理办法。目前最高人民法院及部分省高级人民法院结合当地实际相继出台了关于进一步规范法官自由裁量权的指导意见或管理办法等，但具体做法也不尽相同，要按照《最高人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》的规定，“严格高度盖然性原则的适用标准，进一步明确法官行使自由裁量权的条件和范围，”[④]更好地指导全国法院。
2、进一步规范民商事法官自由裁量权的行使。要避免和杜绝自由裁量权的滥用，就必须从根本上规范自由裁量权的行使。一要正确运用证据规则，查明案件事实。要从保护当事人合法权益、有利于查明案件事实和正当合理的角度，根据最高法院民事证据规则和具体案情，公正合理分配举证责任，全面、客观、准确分析认定证据，查明案件事实，努力实现法律事实与客观事实的统一。二要严格诉讼程序，确保程序规范和公正。要严格依照民事诉讼法的规定，充分保障当事人的诉讼权利，并尊重当事人对个人权利的处分权。依法保护当事人的辩论权和知情权，对可能影响当事人实体权利或程序权利的自由裁量事项，应作为案件争议焦点，充分听取当事人意见。要根据“调解优先，调判结合”的原则，强化诉讼调解并抓好调解协议的履行，努力做到案结事了。三要准确适用法律，正确运用法律解释方法。应坚持上位法优于下位法、特别法优于一般法的原则，并根据新法与旧法的适用界限准确适用法律。对法律、法规和司法解释中除明确列举之外的概括性条款规定，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则和国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实和理性的解释。必要时，要逐级向上级法院请示解决。四要正确进行利益衡量，确保案件处理的效果。应综合考量各种利益关系，坚持公共利益高于个人利益、生命利益高于财产利益、生存利益高于商业利益的价值取向，积极保护合法利益，抑制非法利益，确保裁判的政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。五要强化合议庭职责，推行民主司法。要严格执行案件合议制度，确保全体成员对案件审理、评议、裁判过程的平等参与，充分发挥自由裁量权行使的集体把关机制，避免因个别法官主观臆断而造成案件偏差。凡涉及对法律条文的阐释、对不确定概念的理解、对证据规则的把握以及其他可能影响当事人重大实体权利或程序性权利的事项，应提请审判委员会议讨论决定。
3、进一步提高民商事法官政治素质与司法能力。自由裁量权需要由法官行使，因而高素质的法官队伍是防止自由裁量权正确行使的基本前提。一要强化思想政治教育，努力提高民商事法官队伍的思想道德素质。要通过加强社会主义法治理念教育和政法干警核心价值观教育，确保党对人民法院工作的领导，确保民商事审判工作服务于党和国家的大局，切实增强民商事法官的政治意识、全局意识、法律意识和责任意识，自觉遵守法官职业道德，真正做到唯法是从，公正司法。二要强化法律业务培训，努力提升民商事法官队伍的司法能力。要在抓好常规性业务学习和经常性“充电”的基础上，切实强化民商事法官的外出培训和在职培训，着力增强其社会经验与分析解决问题的能力，努力培养“学习型”、“专家型”法官，更好地适应时代和形势发展的需要。三要不断提高法官待遇，畅通招录与退出机制。要建立与法官等级相配套衔接的职级与薪金待遇机制，逐步提高法官工资收入，以保证法官队伍的廉洁性，同时也有利于吸收优秀人才。要严格法官职业准入制度，畅通不合格法官退出机制，确保做到 “优者进，劣者出”，努力培养专业化、精英化的法官队伍。
4、进一步建立和完善沟通、协调机制。法律适用不统一是影响司法公正的最大因素，规范民商事法官自由裁量权，必须在同一法院内部、上下级法院之间、全国法院范围内，协调司法认识，统一司法尺度，逐步建立健全司法统一认识协调机制，确保裁判结果的相对统一。一要建立同一法院内部的沟通、协调机制。同一法院的不同审判庭、不同法官对同一类型的民商事案件行使自由裁量权，必须统一裁判标准与尺度，努力做到类似案件类似处理。对案件的程序和实体问题如有重大争议，应提交本院审判管理部门研究讨论，必要时提交审判委员会讨论决定。二要建立上下级法院审判信息的沟通、协调机制。要按照《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》要求，建立新型、疑难、群体性、敏感性民商事案件审判信息沟通协调机制，保证裁判标准统一。
[⑤]上、下级法院之间要加强业务沟通，积极开展对类型案件的调研分析，总结审判规律，加强审判指导，努力统一裁判标准。同时，要建立错案分析通报制度，进一步规范裁判标准，促进裁判质量的提高。三要建立案例指导制度，发挥指导性案例的规范作用。最高人民法院及省高级人民法院应明确指导性案例的司法地位与功能作用，定期公布指导案例，通过典型案例在论证说理等方面的示范性，明确审判某类案件的事实认定、法律适用的原则和标准，减少司法认识的分歧，防止在同一辖区内不同法院、不同法官对同类案件作出截然相反或者有重大差别的裁判。
5、进一步完善内外监督制约机制。法官的司法行为在受到严格而广泛的评价与监督时，法官会本能地再现自我保护意识和风险意识。这种风险压力会促使法官在判断和认定事实阶段倍加斟酌，从而更加合理地使用自由裁量权。因此，要从以下三个方面切实加强对民商事法官自由裁量权行使的监督：一要强化法院内部监督。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段，要确保法官民商事自由裁量权行使的合理与合法，必须大力强化对审判主体的制约和监督。要进一步规范法院各级领导对审判活动的管理，院长、副院长、庭长、副庭长应当通过亲自办案、旁听庭审、参与调解、列席合议庭评议等形式加强对审判活动的管理和监督，依法规范法官自由裁量权。要将自由裁量权的行使纳入案件质量范围，进一步完善以公正高效、案结事了为核心的案件质量效率指标体系，积极开展审判质效评估，对评查中发现的不当情形按相关规定及时予以纠正和问责。二要完善外部监督网格化，做到不留死角。要按照最高人民法院关于司法公开的要求，进一步强化司法公开，努力做到立案信访公开、审判流程信息公开、裁判标准及裁判结果公开、审务公开，自觉接受检察机关的法律监督、人大机关的权力监督、新闻机关的舆论监督和人民群众的社会监督。对于因滥用自由裁量权而导致错误裁判的，法院可依据当事人的申请进行再审，检察机关也可以依法行使抗诉权，从而最大限度地实现社会公平正义。三要加大责任追究力度，保持查处违法违纪案件的高压态势。对于办案人员由于工作不负责任或出于不正当目的，违反规定滥用自由裁量权的，视情节轻重及造成的后果，依据《人民法院工作人员处分条例》的规定给予相应的处理，构成犯罪的，依法移交司法机关处理，努力营造“不敢为”的氛围，从根本上防范法官自由裁量权的滥用。
法官的自由裁量权是司法对社会发展回应性的必然要求，而充分发挥法官在主导诉讼、认定事实和适用法律方面的自由裁量权是实现司法公正和权威的重要手段。就人民法院目前办理的民商事案件看，权利义务关系不明确、矛盾严重激化的案件数量呈上升趋势，不少案件牵涉的利益关系错综复杂。这些新类型、新情况案件，要求民商事法官必须充分发挥主观能动性，运用自由裁量权综合分析案件产生的背景、双方当事人举证能力以及案件的社会影响力等因素，努力分清案件所涉及的权利义务关系，合理划分当事人的利益范围，寻找案件所涉利益的平衡点，寻找案结事了的最佳方案，以求案件取得良好的法律效果和社会效果。因此，我们不仅需要防止滥用自由裁量权，而且还要主动调动法官行使裁量权，在实现公正的情形下，建立一个规范的司法自由裁量权，以制度建设来更好地实现公平正义和法律的社会价值，最终实现社会和法律的和谐统一。
1、《关于认真学习贯彻习近平总书记关于法治建设重要论述大力加强司法为民公正司法的通知》，最高人民法院2013年4月26日，法发（2013）17号。
2、《最高人民法院工作报告》，2009年3月10日王胜俊院长在十一届全国人民代表大会第二次会议上所作的报告。
3、最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，2012年2月28日施行，法发（2012）7号。
4、《关于进一步规范法官自由裁量权的管理办法（试行）》，宁夏回族自治区高级人民法院2012年7月9日施行，宁高法（2012）142号。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过,自2002年4月1日起施行。
6、《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》，最高人民法院2009年3月17日，法发（2009）14号。
7、《人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》，最高人民法院2015年2月26日发布，法发（2015）3号。
8、《关于司法公开的六项规定》，最高人民法院2009年12月8日，法发（2009）58号。
9、《宁夏高级人民法院关于进一步深化司法公开的意见》，2012年4月19日，宁高法（2012）94号。
10、江必新：《公正司法与法律文本》，载《人民司法》2009年第17期。
11、沈德咏：《坚持中国特色社会主义制度》，载《人民司法》2009年第11期。
12、赵月欣：《浅谈法官自由裁量权》，载2009年11月26日人民法院网院长论坛。
[①]2013年2月23日中共中央总书记、国家主席习近平在中共中央政治局第四次集体学习会议上的讲话。
[②]最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，2012年2月28日施行，法发（2012）7号。
[③] 《关于进一步规范法官自由裁量权的管理办法（试行）》，宁夏回族自治区高级人民法院2012年7月9日施行，宁高法（2012）142号。
[④] 《人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》，最高人民法院2015年2月26日发布，法发（2015）3号。
[⑤]《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》，最高人民法院2009年3月17日，法发（2009）14号。
